第100期丨公司法规范类型的选择与识别——以公司法二审稿为讨论对象

 

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公司法规范类型的选择与识别

——以公司法二审稿为讨论对象

作者简介

陈克  上海高院三级高级法官

引言

       法律规范源于社会生活的抽象是本文论述的出发点。一方面公司内部参与者间不同的交易模式，各自追求利益最大化，需经“公司利益”校准，方可获得参与方“应为”之行为规范。另一方面，公司外部呈现的”公共性”强弱差异，造成了有限与股份公司中契约与组织属性的此消彼长。组织与契约属性分别匹配的强制性与任意性规范表达，再辅之以公司利益导向之”强约束“，构成了公司规范类型的基本分布样态。再叠加公司法组织法性质上权力架构、公共秩序、组织行为外部性等诸要素考量，可再精细化区分出与公司组织属性相联的，程序型、权力分配型、经济结构变更型、诚信义务型四类强制性规范；从事前激励，还是事后救济的侧重，区分出与公司契约属性对应的，选入型（事前备选）、选出型（事后调整）两类任意规范。同时本文还以任意性规范为讨论模型，通过实然论证得出，不利于管理层的规制内容，立法应采用选出型任意规范，而非选入型任意性规范，才是有效率之结论。

一、 公司规范的概述

公司法对于不同调整对象配置了差异化的法律规范类型，背后的规制范式又是什么，公司制度的任何理论都必须予以回应。而要准确回应此问题，又必须了解公司规范的内容是如何确定的。无论本节概述还是全文阐述，都从规范内容与规范类型的确定两个方向展开，前者为辅，后者为主。

现阶段占主流地位的公司契约论认为，公司制度不过公司与股东、债权人、员工等参与者达成了一系列明示或默示的一系列合同，制订公司法无非是准备合同范本，供参与者从中选择进而实现更好的自治，而非限制私人秩序。顺此逻辑产生公司法的步骤是：首先确定各参与者之间的基础关系，划定公司的基本制度框架。其次设定公司与参与者之间的典型交易模型，并考察参与者的策略抉择后，再叠加公司利益要素，形成制度菜单，供参与者取舍或增减。以作为社会产品供给，避免自治中重复谈判，减少交易成本。最后，界定参与者在公司制度中的行为边界，为参与者提供行为规范，反向的，也方便裁判者就争议据此进行一致性的裁量。

申言之，公司契约论的潜台词是，每个人都是自己利益的最好衡量者，市场机制下让参与者与公司通过各类合同实现各自利益最大化的同时，也就实现了公司利益最大化，所以必然是以任意性规范为主。然而若一概将公司视为合同联合，就忽视到了公司的内外界分，这与公司风险隔离功能相悖，再推演下去就可能是“公司无需存在”。对此就必须以公司作为组织的“实在存在“来回应，由此配置强制性规范，划定公司的制度框架与参与方的行为界限。如此一来，立法者制订公司法时，需要以法律条文是促进还是限制公司参与者间的私人秩序为基础，进行了公司法规范的类型区分。目的在于若是限制和管理公司参与者自治安排的，不允许以章程决议等来变更的公司法规范，是强制性规范。目的在于根据参与者自由选择采纳或放弃的公司法规范，实现公司制度的高效率是任意性规范。

任意性规范又区分为三种类型：该规范是推定适用的，除非参与者选择排除适用的，是选出型任意规范（又称推定适用的任意性规范、缺省型任意规范）；相反，有些规范只有在参与者选择适用时，才发生调整作用的，是选入型任意规范（又称许可适用的任意性规范）。还有一种任意规范类型，目的在于鼓励或迫使公司参与方披露单方信息，否则予以惩罚，以改变信息不对称造成的公司制度的无效效率，称之为惩罚型任意性条款。该类规范本质还是提供给参与方选择项，只是事先明确了不选择的否定性后果。

另外，关于强制性规范，该“强制”是针对能不能排除适用的特定公司法规范，目的不是禁止法律行为的内容，进而否定当事人的法效意思，故公司法上的强制性规范中不宜区分管理型与效力型强制性规范。同时，还有一些规范目的在于限制参与者某个方向上的自治安排目的，但允许另一方向上的自治安排，介于强制性与任意性规范之间，是半强制性规范。比如公司法修订草案第二次审议稿（以下简称二审稿）第226条规定，2/3以上表决权股东通过的决议，可以修改导致公司解散的章程和决议实现公司存续。规范目的在于之前的公司解散事由可经新安排而否定，毕竟是公司意志的否定，为保障新安排有股东基础，要求绝对多数决是妥当的，当然为体现股东意志的广泛性，章程可安排4/5决，体现公司意志更大的代表性，反之，安排2/3以下则与该条规范目的不符。

立法者通过上述公司规范类型，指导公司参与者何种程度上可以自由决定采纳还是不采纳公司法规范。立法者立场的背后是市场机制，某项制度是允许以及多大程度上允许参与者的选择，才是有效率的安排，需经过实证或预判。如果立法者不是遵循市场规律而是强加自己意志，就会引发无效率的立法安排。

按此效率逻辑，可得出公司类型区分的组织与契约两个方向大致路径。为公司制度提供基础性框架，实现公司参与各方利益平衡的事项，应采取强制性规范；其中为实现公司参与某一方利益的偏颇性保护之法政策的，应采取半强制性规范。而无论提供基础性框架，还是实现某项法政策，是有利于公司利益的最大化，适用于公司参与各方。反过来，某参与者不愿承受该规范结果必须花费其不愿承受的成本。就某个事项注重与特定公司的适配性，立法者不清楚何种安排能够实现公司利益的最大化，就应该设定任意性规范供参与者选择。当了解大多数公司参与偏好时，应设置该偏好为推定适用型任意型规范，直接适用使得该大多数参与者支出较低的交易成本。如果对该事项的调整策略，是否能实现公司利益最大化，以及公司参与者选择偏好，立法者都有疑问时，只能有赖于参与者明确选择何种模式的，应采用许可适用任意性规范。

本文仅关注公司法上强制性与任意性规范的配置，不涉及倡导性、技术性等其他规范。本文提及的不完全合同是指长期性交易中，经济主体不能够事先进行全部的谈判，也不可能完全忠实的兑现承诺，此情况下该类合同要具备漏洞填补、争端解决、适时应变的治理结构。所谓股东为公司所有权人，采经济学上表述，因对公司剩余价值请求权产生对公司重大事项的部分决定权与最后监督权，视为衡平法意义上公司所有人。

二、公司规范内容与交易模式及参与人

应该指出，公司法不能准确而是大致地表达参与者之间的真实关系，而就特定关系，公司实际参与者能够更为适宜地解决方案。但公司法作为次优的定制化解决方案，为整个公司运行的常规模式提供支撑，并在运行失效时发挥调整规范的作用，无疑是有效率的。正因为公司法对公司制度支撑性，公司法制定要做两件事。前一件事，要确定公司参与方在某项公司事务中会采取何种策略；后一件事，要将该行为策略转换成可用地法律规范。前面是行为模式地选择确定，后面是行为模式地法律转换。向讨论前一件事。

（一）参与人于交易模式中的策略选择

现实交易中，参与者会尽力了解各方之间关系，并作出利益最大化的选择。审判实践中，裁判者会通过描述各方关系，以及当事人于该关系中应履行义务，向当事人给出裁判理由。比如董事高管处理公司事务时，要为公司利益尽到管理者的合理注意义务；若进入案件审理，裁判者就会评估董事高管是否发挥了一个具有管理者知识和专长的人，所被合理期待的水平技能。无论现实交易，还是司法案件分析，都会回到参与者的交易行为模式，以此为出发点进行广泛的讨论。那么就有了以下分析步骤：

首先，公司制度中的多组重要关系，公司契约论认为本质上是合同关系，都以公司为纽带，更确切地说，公司系多组关系的合同当事方。同时公司内部的各类交易不同于市场交易，关系持续性，以及参与方间信息不对称和投机行为，产生两种可能。第一种可能，不可能通过事先协议防止所有风险，只能形成开放式的合同。第二种可能，各方通常只是分享关键的想法并以可分辨的方式行事，而不以协议章程等形式来正式化权利义务。

可把以上两类显现与隐形约束范式理解为不完全合同。所谓不完全合同不同于完全理性和考虑到合同履行方方面面的强式契约，而是把有限理性与有远见相结合的半强制契约，所谓的“半强制”“是指公司利益这个公共维度，纯粹的私人秩序中“组织因素”已破土而出。对后续冲突要安排治理结构，包括产生新信息后各方如何协商解决，达不成合意后，哪一方有最后的决定权，各参与方有哪些基本权利是不能触碰的，作为公司基本结构是不能改变的等等。这些组织属性从由此公司制度中就把权力和分配之治理结构，作为“意思填补机制”嵌入不完全合同中，形成了立法对公司各参与方的均衡保护。

其次，确定涉及的交易类型参与者类别及关联度。公司中交易类型的假设是粗略的，并与参与者匹配。比如，股东治理协议章程等约束股东与公司间关系；再比如资本制度约束的股东与债权人间的关系；还比如，作为经营者的董事会，或作为监督者的董事会，分别与公司建立委托管理关系，与高管之间的委托管理和监督关系。复杂性在于：首先，关系类型复杂性导致策略的多元性。有些关系可通过谈判协商形成契约，如公司与员工、商品和服务的提供者。有些交易是一个长期关系而不是单独的一次性交易，不是所有争议都要有非黑即白结论，既有信息缺陷的原因，长期性关系带来的不确定性。在股东与公司关系中，公司权力由管理层行使，带来另一个情况是，如果公司违反章程协议，股东不能无条件的起诉，让管理层有一定自由裁量权，股东作为剩余价值索取权人，只能通过股东会罢免董事，不能否定董事会决策。以此种权力分配，使得公司与股东都在长期关系中的收益。其次，关系的联动带来策略的复杂性。公司各类关系彼此交叉，甚至有些参与方参与不同的交易关系。一些关系变动，更会影响到其他关系的参与方。比如财务资助会带来公司责任财产减少的可能性，债权人会关心此种交易，对特定股东的资助，又会产生股东间不平等对待，甚至有与董事高管的利益输送相关。

其次，梳理出可能影响参与者选择的因素。某交易类型中不同类别的参与者风险偏好不同，同类别参与者也会因不同行为导向，选择不同的行为决策。比如因为有限责任的加持，股东相较于债权人管理层有更强的风险偏好，因为业绩声誉需求，管理层又比债权人有更强的风险偏好，不同风险偏好就是考虑因素，公司法上安排保护债权人的注册资本安全垫，就是适宜的。另外上市公司中股东都通过基金等中介机构投资，非上市公司特别封闭公司的股东，一般只有一家或两家股份，投资结构差异带来股东对公司经营关心程度不同。不同投资结构作为考虑因素，决定了立法者要根据不同类型的公司，安排强弱不同的股东参与管理机制。

最后，认可公司参与者在某类型交易模型下“符合公司利益”的策略选择。了解交易模式下公司参与者的类别，与重点考量因素，还需推导出下一步它会采取何种决策，并以“公司利益”进行校准，形成公司法上理想化的策略选择。嵌入“公司利益”是因为长期关系合同的不完全性，参与方的自利行为不会给合同带来有效率的结果，磋商谈判要让位于治理机制，该组织属性要通过组织结构（包括权力配置、下级单位任务界定、融资与治理结构、公司边界）等完成协同与激励，保障公司与参与方的利益趋同-公司整体利益，提高参与方行为的高效率。

以股权可否自由转让问题为例，股东作为公司参与者，认为公司运行不能落实其投资，用脚投票一般为允许之行为模式。这里有该股东“股权自由流转“之权利，新股东与其他股东间不协调增加的交易成本，两者之间的协调。考量重点不是哪一方的权利更需要保护，而是如何协调各方利益，实现“加总”之公司利益。那么，优先考虑不同公司类型中“公共性”，以此确定“资合还是人合要素”占优先序位，配置其他股东优先购买权是多数还是少数股东的选择，就此确定选出还是选入规范的安排，就是水到渠成的。二审稿84条157条的不同规定即是适例。

董监高利用近亲属控制的企业，或关联人进行自我交易，控股股东实控人指示董监高损害公司利益，系违反忠实义务的常见模式，考量因素在于自我交易等行为是否实质损害了公司利益，而不是特定主体才能损害公司利益，是行为规制而不是主体规制才是重点，那二审稿183条第二款、191条规定就是顺理成章的。

可以小结的是，公司所涉合同的不完全性有一般或严重完整不完全，面对后续风险，前者还是能够事先安排配置风险，事后再磋商达成如果再磋商达成新安排。后者达成新安排不可能，或成本过高，提供的组织法安排，赋予公司更多结构化属性。其中最重要的，由享有控制权的管理层等参与方行使裁量权，而由股东为代表其他参与方行使监督权。

（二）从交易模型与决策安排到法律规范

了解了参与者在公司某类交易模型中会如何处理，再通过“公司利益“校准后，就完成了参与者符合公司利益的策略选择分析。而将结论转换成可运用的法律规范，是另一项复杂的工作。简单来说，内容直接明确、详细精准、抽象开放是三种可选择的规范形式。

1. 界限明确的规范

第一种，划定明确的界线。比如二审稿第3条对公司独立人格的确定，强调“组织隔离“与反向的”参与者隔离“，将公司资产隔离于公司参与者的债权人，特殊情况才有第23条人格否认之适用。又鉴于交易模式复杂性，为获得界限清晰的选择，还要有进一步的类型化工作。董监高勤勉义务要区分公司的不同阶段来确定内容。公司正常经营阶段，公司利益更侧重股东利益，控制权交易中，董事不能为了保障自己职位，一味拒绝收购，多采取股东和管理层共决机制。对董事会采取防御措施予以必要控制，避免董事高管为自身利益牺牲股东利益。公司非正常经营阶段，接近资不抵债，公司利益侧重债权人利益，228/1规定董事为公司清算义务人，及时组成清算组进行清算，否则因怠于清算承担赔偿责任。都采取命令或禁止参与方为一定作为或不作为，采用”应“、”不得“、“”违反……无效（不发生效力）“等措辞，通常为强制性规范。

2. 详细具体的规范

第二种，如果简单类型化规范不能解决问题，鉴于待规制对象的复杂性，后续的选择是需采取详细和复杂规范，提供具体、专门的策略选择。公司参与方多元，利益博弈复杂，公司法如果能预见到各种可能性，并配置对应的处理规范。详细规范的优点在于，法律提供如何运用的准确指令，一方面让裁判者面对争议时，进行精确的处理纠纷；更重要的方面，让公司参与者面对同类问题是了解法律判断是确定的，有利于事先计划并增加纠纷发生时和解的可能。

比如180条第一款忠实义务，190条把忠实义务的责任对象从公司扩展到第三人，并按规制强度区分为绝对与相对禁止两种类型。前一种涉及182条侵占公司财产、挪用公司资金，收受佣金贿赂等获取非法收入的情形，应予价值否定评价。后一种还区分了自我交易、商业机会、竞业禁止等价值中性的三类情形，183条至185条采取“事先信息披露+董事会或者股东同意“程序规制，有序疏导合理追求。同时，忠实义务违反的责任后果也进行了多元细分。186条与187条正对前面两种情形分别规定了非法收入的归入责任，与造成公司损害的赔偿责任，两者应为聚合关系。前者作为归入权，将积极获益推定为公司损失，后者为公司损害后果的赔偿责任，不是对获益归入的否定，两者并列，公司可合并适用，但以损失填平为上限。

再比如75条、83条提出小型有限公司可根据具体情况，只设一名董事和监事，不设董事会监事会，甚至经全体股东同意，也可不设监事，提供了简化公司治理架构的选择项。还有有限与股份公司分别提供了，84条以股权限制转让的一般规则，与自由转让的一般规则；以及157条股权自由转让的一般规则，与限制转让的特殊规则。通过公司提供给参与者契约性的自治选择菜单，形成更适合该公司的制度安排，实现各方利益均衡及公司整体利益的最大化。

可见，复杂规范有供给具体细化的争议解决方案，与落实公司自治的制度菜单两个功能。前者是立法者从公司实践抽取出最优化行为规则，避免强势参与方选择偏离公司整体利益，多为强制性规范。后者是参与方能通过充分磋商的背景下，通过各方参与择定能创造联合价值及公司价值的专门制度菜单，多为任意性规范。

3. 开放性规范（一般性规范）

第三种，即便找到了交易模式中参与者的策略选择，但立法者的有限理性，也不能准确预见哪些策略是符合公司利益的，为避免明确规范或详细规范导致的不理想实施结果，采取方向性的开放规范是适宜的。开放性规范虽然使得一大组事实构成无漏洞地和有适应能力地承受一个法律后果。该种普适性带来的弊端在于，纠纷处理时缺乏可预见性，不过这可以依靠先例和学习，来发展出“准则框架“提高可预见性。至少摸索中试错成本，低于错误规范增加的交易成本，且自由裁量到稳定抉择是可期的。

无视公司形式规范，将对公司责任追究到以公司为“他我“的股东身上，为人格否认制度。公司法自2005年正式确立人格否认制度，而其识别诚如卡多佐法官所言，仍然包围在修辞学的迷雾中。所幸随著裁判者的不断探索，逐渐区分出不同类型的人格否认，并在九民会纪要中确定为人格混同、过度支配与控制、资本显著不足三类，可以说此为开放性条款发展出“准则框架“的一个实践。同样的，现公司法第35条”公司成立后，股东不得抽逃出资“，实质是对公司而不是股东划定了不得返还出资的界限，但内涵与外延还是不清晰的，最高院将多年的司法实践，归结为公司法解释三12条第四项”未经法定程序将出资抽回“，以此作为35条的适用框架，并提炼出虚增利润分配、虚构债权债务将出资转出、利用关联关系将出资转出三种常见情况。

该类规范是厘定公司与各参与方的基本行为框架，只是因为信息和不确定性因素，不能提供细化解决方案或制度菜单，但框架本身是限制性，超越界限的法律后果，如人格否认情况下股东对公司债权的连带清偿责任，抽逃出资的股东返还出资，有责任董监高的赔偿责任，后果否定凸显了规范的强制性。

三、公司规范类型的考量因素

明确了公司规范内容的产生方式之后，就进入了公司规范类型确定的范畴。公司存续的长期性，以及参与者的有限理性，所有的后续事项不可能都订入合同，而且参与者自身的投机性，更加重了合同履行的不确定性。同时，即便能考虑到前述全部情况，都安排相应条款处理，带来高额成本是不可承受之重。这些参与者通过契约不能解决的问题，势必要利用强制性规范解决。那么到底哪些因素影响公司法规范的类型区分，是需要进行阐述的问题。

（一）公司法的补充性与强制性

主流理论任务，公司是以合同形式存在的企业，那公司法不过是提供一套现成的法律条款，节省公司参与者签订合同时需要支出的成本。比如65条66条投票规则以及42条有限公司的法定认识规定，是参与方愿意采取的方案，看似公司法应以任意性规范为主，它补充但从未取代真实他怕，只是出现外部性或后续磋商是才发挥作用。但是既然公司法只是合同法的特别法，律师事务所、公司服务部门等为什么不制定一系列条例来建立公司呢，它们也可以出售前述条款获得收益。

可是公司作为与政府、公民并列的现代社会的第三极，其作为高度普遍性的经济组织方式有其公共维度，公司法自然也不应被看作仅包含一套私法规制，而应当与劳动法环境法等一样受到分析。它是建立再社会集体政治决定基础上的，是社会更大政治图景的一个要素，公司法从基于私人权利领域，转移到了社会效用最大化的监管领域，不是参与方地效用最大化而是修复市场缺陷才是公司法目标，其带有部分的强制性也是自然而然地。

退一步来说，若承认公司公共维度是部分的，同样公司因独立实体的样态存在，参与方的多元导致不可能是实现各方利益加总的帕略特最优，而是均衡各方利益的总收益大于总成本的卡尔多-希克斯效率“，即公司利益最大化“。而实现该类型的最大化也不可是各方磋商所能获得的，也必然赋予公司法部分的强制性， 

（二）契约还是组织属性

即使认可公司由显形与隐形合同构成，但作为合同多有相对性。封闭公司的结构相对简单，各参与方与公司的合意较易形成，可以把公司制度视为契约网络，公司与股东该主要参与方没有绝对分离，公司意思也是股东意思的加总，也因此公司并没有绝对的独立性。封闭公司的各参与方可以真实地表达各自的意愿，通知章程或决议，乃至股东间协议形成选择的任意性规范合意，调和各方利益，故任意性规范占主导地位更加符合封闭公司的特点与需求，也能创造更多的自治空间与灵活度。

随着公司规模扩大，一方面参与方的范围扩大，另一方面参与方利益诉求的距离也拉开了，再一方面同一参与方像股东也随人数增多异质性也增强，可以这样说公司成员与财产组成更多元性，公司公共性越强，参与者与公司之间的独立性也越强，组织因素主导了此类公司。伴随着公共性，公司不能单纯考虑某参与方特别是股东的利益，保障组织利益的最大化成为第一要务。法律也相应的对此种公司结构作出回应，把实现公司利益最大的化组织架构嵌入到公司法内，强加给各参与方，发挥此作用强制性规范在公开公司中自然应当占据主导地位。 

（三）内部还是外部关系

若将公司视为合同联合，就不存在公司的内外界分，这与公司风险隔离功能相悖，公司作为经济实体存在法律边界，该边界一定程度上遵循“合同-组织（实体）”划分。公司作为合同和组织混合体，任意性与强制性规范展现的公司法的不同面向。反过了说，内部还是外部关系就成为公司类型区分的一个考虑因素。特别在大型公开公司中，关系多维性导致参与方都被裹挟到其他参与方的合同中，各方的诉求需要围绕公司整合起来，受到有效治理架构的规制，遂形成了公司的组织属性。参与方与公司联系越紧密，对其他参与方的影响越大，即形成与公司联系紧密的内部人与联系松散且已受公司内部决策影响的外部人，带来因与公司关系差异所导致负外部性的强弱差异。这里的外部性指一群人或一个人的行为和决策使得未参与决策的其他人受损或收益的情况。负外部性情况下，可通过强制性律规范将外部性内化为行为和决策人的成本。

公司制度中负外部性较弱的一些问题，主要通过契约调整，比如员工、供应商等与公司关系。相反，外部性较强的一些问题通过组织因素调整，比如中长期债权融资中债权人与公司关系，依托于资本制度；股东与公司的大部分关系、管理层与公司关涉公司利益关系的部分，依托于公司治理机制。

前面一些问题通过任意性规范调整，公司法提供菜单的多种方案供参与者选择，减少自行磋商条款的成本。后面一些问题宜通过强制性规范调整，一旦组织因素出现后，市场交易中的两个人就拓展到组织交易中多个人，可能产生的外部性，需要相应的权力配置和决策机制。前者针对权力分配，解决在这群人中谁说了算？后者针对经营过程，解决信息收集并作出最优决策，及后续监管。

（四）时间因素

各参与者围绕公司建立的长期合作关系，时间0，磋商是否进入（设立）公司，参与者处在完全竞争市场，可选择进或不进。正式参与公司是时间1，伴随投资完成，因各方参与者对公司都是专用性投资，除非放弃沉没成本，就不能全身而退，呈现多边垄断状态，但公司经营顺利对发生对参与者的单边垄断。时间2，相关不确定性消除，若条件发生变化，各方可通过再磋商实现各方利益再平衡。我们可以描述出交易的时间线，参与各方在时期0，存在诸多选择，时间1，各方关系锁定，时间2条件确定背景下，参与各方响应信息，再磋商进行关系调整，实现绩效最大化。若达不成协议，应通过强制性安排进行协调激励，避免关系解除造成的沉没成本损失，并实现效率次优。

图示

鉴于后续发展的不确定性，时间1各参与方间的关系具有开放性的，可能导致不止一个结果。时间2信息确定出现，有参与方认为继续履行对其不利，采取投机行为会导致绩效折减。随之带来各方信赖的消失，无法通过再协议防止无效率之折减。可能解决方案，立法者向社会提供公司法该公共产品，期间1的各方充分协议，通过章程或协议确定公司法提供的选择方案，并对各参与方发生拘束力，形成“可确定的协议”，明确各方之状态依存。故规制该阶段的公司法规范应以任意性规范为主。期间2除向各参与方提出“供选择为再协商的框架“外，需要建立解决各方争议保障公司稳定的组织治理架构（包括权力配置与程序安排），也需要惩罚投机行为，还要明确适应情势变化的结构变更机制等，因前述安排皆有公司利益为基准，可能损害某参与方利益，应采取强制性规范。

由此，鉴于公司制度在各参与者间关系的持续性，信息的不确定性，投机行为的可能性，要求各方预先规范所有事项是不可能的，即便从公司契约论出发，因参与方对公司发生状态描述的不够详细，裁判者事后也不能据此裁判，所以期间1交易安排是不完全的，宜通过公司法提供的选择方案，促进最优化安排。为避免参与者对公司的专有资本投入的消解，在信息逐步完善后，通过选出型任意性规范引入交易条款调整机制，以及强制性规范引入治理机制，一定程度上弥补之前安排的不完全性。

四、规范类型与公司组织或契约属性

本节将在“3.2契约还是组织属性”的基础上扩展论述。股东、债权人、管理层、普通员工等各参与方对公司经营各有其专用性投入，共同形成了纵向一体化的组织结构，是对合同不完全性的一种有效率的反应。不同与普通合同当事人间利益博弈的基础结构，公司制度把同向利益聚合起来实现共同利益的最大化，采取有利于协同激励各方利益的科层组织结构是最有效率的。不过各参与方对公司投入资产的专用性程度及深度广度上差异，决定了其与公司间关系中合意与组织因素孰轻孰重的差别。相较于约定了违约与风险负担的债权人与公司关系，股东只是概括获得公司“标准化的可分割及可转让的“所有权单元”股权“，省却了股东与公司的关系形成中询价缔约等交易成本。管理层与公司关系多基于表决选举或委任形成，前提是对其才干与人品的信任，虽辅之以股权激励与忠实勤勉标准安排，更多还是对声誉和能力认可，督促管理层其为公司利益行事。前一种关系的组织因素弱于后两种关系，契约因素则相反。又毕竟管理层与公司关系中有或多或少的事先承诺或安排，股东则完全依靠制度保障，前者的组织因素弱于后者，契约因素则相反。再按照各类关系中组织因素强弱，安排不同的规范类型配置，就是顺理成章的。

组织虽可勉强解读为契约之联合，两者毕竟不同。公司经由组织化将各参与方的资源纳入整合，市场上的契约交易在公司内部不复存在，也不受市场价格机制影响，取而代之的是统一发布命令的管理层。科层制中上下级服从关系成为公司关系的重点，组织内的治理机制取代市场价格竞争机制功能，减少了交易成本。

同时，公司作为组织体要获得各参与方1+1＞2的功效，公司需要更紧密的各参与方的团队合作，界定各方的付出，并据以确定回馈与报酬，那科层结构中还要嵌入管理要素了，将此工作委于专业的管理层，通过“大棒+胡萝卜”降低交易成本。既要妥善配置公司资源，减少各参与方懈怠，还要评价各参与者的工作成效，给予适当的奖惩。所余的谁来监督管理者的问题，一方面由剩余索取权的股东实施最后的决定权监督权，包括对管理层任免；另一方面透过市场潜在的替换权，以“被替代之可能”，对现有管理层施加压力；再一方面是经由公司安排将部分的收益激励管理层，采取的也是“大棒+胡萝卜”。此时，公司简单由上而下的科层结构，演变成了协同激励取向的科层结构。

需要明确，公司最后决定权由股东行使，因公司经营成功决定了股价高低，是着眼于股东位置更会作出对公司利益之最佳选择，不是让其谋取自己利益。相对于债权人、员工等其他参与方与公司较明确契约关系，股东大都直接接受公司股份单元，杂乱无章的权利被集合打包在内，成为社团成员后，还成为公司风险的终端承受者。至于管理层，其中级管理层可能与公司之间存在显性合同，而高级管理层如董事监事由股东会选举产生，经理由董事会聘任纳入，源自“声誉担保”等自执行机制约束，反向作用更大。由此，股东、管理层与公司磋商并不充分，但关系更为紧密；债权人、员工等或其他参与方，与公司之间有磋商及讨价还价，外部市场因素更多。两者相较，股东与管理层投入资产的专用性更强，增加的沉没成本减少了流动性，实践中将两者作为公司内部人，其他参与方为公司外部人，原因也在于此。故毋庸置疑，前者组织因素较强，后者契约因素较强，因组织要素相较于契约因素需更多强制性规范配置，不同关系中的规范配置也有差别。

（一）组织因素与规范类型

公司组织属性表现为内部协同激励取向的科层结构。说的再简单一点，即便一开始参与方与公司磋商是否进行专用资产投资是合同，投资进入公司之后也变成了治理。此时公司作为治理机制而出现，有效配置各方资源需要，一方面公司自治更能实现效率的，宜通过任意条款实现弹性处理。另一方面为避免不确定与各参与方的投机行为，公司制度的基础架构要为实现公司利益最大化安排采取强制性规范，也避免应为公司利益发声的控制方却进行自利性选择。

那对于基础性的制度架构，立法者从公司利益最大化视角选择了最优模式，并配置强制性规范，排除私法自治形成的某参与方自利条款。比如涉及参与方基本利益保护，像知情权等股东利益保护的重大事项，不能交由章程或股东协议修改变动。另一方面，公司制度也可理解为节省交易成本之契约替代方案，以强制性规范界定制度框架。

再追索本源的话，强制性规范主要配置方向有两个：一是公共利益，二是风险内部化。首先，立法者采用强制性规范，很多着眼于公共利益的增进。公司作为近现代最重要商业法制设计，有限责任又是其最突出的特征，降低公司融资成本，促进股份自由流转，帮助社会大众实现最优投资决策，减少监督必要等等，因此公司向社会筹建资金建立大型公司，再推进经济发展成为可能。由强制性规范确立股东有限责任，有利于公共利益。相反，滥用有限责任损害债权人利益，系对实现公共利益制度的滥用，本身就是反公共利益的，再用强制性规范予以否定，也出于公共利益保障。不过二审稿88条用强制性规范确定某股权关涉的所有出让人，都对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任，突破有限责任是否具有妥当性，对债权人保护“强度”是否突破公司有限责任，可能还要回到有限责任增进公共利益的成本角度来考虑。

其次，风险内部化。经济学上主流观点认为，某参与方影响平均结果的意愿越大，赔偿该交易者的剩余索取权也越大，对公司的影响意愿强弱与剩余索取权大小，互为因果。公司制度中股东以及管理层作为公司内部人，无疑对公司经营结果影响重大，赋予它们公司剩余价值请求权与控制权，同时也要承担公司风险，这也是解决决策负外部性的风险内部化方案。180条董监高处理公司事务违反忠实勤勉义务的赔偿责任，190条故意重大过失损害第三人利益的赔偿责任，以及191条控股股东实际控制人损害公司利益或股东利益的赔偿责任等。前述主体应为公司利益执行公司事务，自己有有限责任或高额年金保护情况下，还将公司经营风险转嫁给债权人、员工等外部人，应由行为最密切联系方之董监高控股人实际控制人等承担赔偿责任等。前述产权理论下防范行为负外部性之风险内部化安排，相应配置强制性规范就有了正当的。

（二）契约因素与规范类型

不能否认公司作为组织体，剥除以权力配置为主线的自我执行机制之制度外，基本上还是由公司为中心关联契约。两者区分在于该项制度能否的通过合同安排直接实现。比如有投票权的股权不行，优先股与普通股之利益重合之外的“特殊权利”就行，为此董事会不对优先股股东负有超过普通股股东的强制性勤勉义务就是自然的。

契约因素中绝大多数是无期限契约与中长期契约，前者多见于股东管理层与公司之间的永久关系，后者常见于债权人、员工与公司之间的中长期性关系。前一种关系中后续事项应对与救济方面合同约定的不完全性，因内部人与公司依存程度更高，可依托的普适性抽象制度，变身为公司制度中强制性规范。后一种关系中各方之间的中长期关系的确立，缔约之初要作出可靠性的承诺，保障相关义务得到确实履行，甚至定出惩罚措施防止投机性的违约行为，有时还就后续可能发生的误解和分歧提供解决方案。前述保障除因其多发性成为公司制度组织部分，或者产生负外部性影响公司整体利益，对应强制性规范调整之外，更多的是由公司法提供备选方案，对应任意性规范，由各方磋商选择适合该公司的方案，实现效率最优。

针对债权人、员工与公司中长期关系中的后一种情况，且涉及公司法部分内容，与调整契约的民法典合同编没有本质差异。公司法此时意在提供一套标准化的菜单式方案，让参与方选用来降低交易成本，以任意性规范为主也是必然的，当然该任意性条款是对公司各参与方行为假设的精炼和放松。

促成某种更有效率的中长期安排，是安排选出型任意性规范的理由。第一个例子系关于促进信息流通。虽然保有方隐匿信息对其更为有利，但从公司整体利益衡量反而有害，应避免此种策略行为造成损失，立法引导信息公开提升公司整体利益，并配置相应惩罚性后果，有观点把此类规范从强制性规范中抽取出来，归入“惩罚性任意性规范”。该类规范可简单理解为，你有选择权，但不选某特定选项，比如二审稿34条，公司登记事项发生变更的，你不选择去办理变更登记，就不得对抗善意相对人。公司法意图引导相关参与方将有关信息向利害关系人披露，并赋予相应的反制措施。但这实际是即授予缔约关系之外特定第三人针对该关系享有特定权利规范，理由在于未参与关系缔结的第三人利益受到了影响。

第二个例子系关于股权流通。股权自由流动应为公司制度基本属性，考虑到不同类型公司中股权流转限制必要性，立法者进行了差异处理。84条先规定了有限责任公司股东向股东以外的人转让股权中股东优先购买权，后规定了章程另有规定的除外。157条先规定股份有限公司股东可以自由向股东以外的人转让股份，后规定章程可规定股份转让受限的股份。虽然对股权向外转让都采取任意性条款的弹性规定，不过有限与股份公司预设的人合与资合的差异，两公司分别定下股权流转限制与股权流转自由的一般规则，再通过章程设定相反的特殊规则。

前述两个例子都表明了，在公司契约属性较强情况下，立法者乐于向公司参与者提供自由规划空间，但也不放松“实现公司利益”价值考量，并通过可供选择方案，选择成本予以呈现，手段还是为目的服务。与合同制度强调的当事人自治有程度上区别，不同于合同编多见的填补当事人合意之补充性任意性规范，公司法在意过度意思自治会带来外部性，降低公司整体效率，故需一定价值指引，采用选出性的规范较多，应予注意。

五、形成强制性规范的考虑因素

基于公司制度是源自交易成本对市场的替代方式，张五常更进一步说，与其说公司代替市场，还不如说一种合约代替了另一种合约，公司参与者放弃一组明确界定的使用投入的权利以换取收入，此时公司受到看得见的手指引，而不是市场看不见的手的指引。但不能否认那只看得见的手是组织之手，让威权替代市场。

（一）权力要素与强制性规范

即便采公司契约论，亦不能否认的对应公司制度的是““组织合同”而非“传统合同”，而组织合同中“权力要素”，解决不完全合同世界中，偶然状态出现后的事后决策问题，是传统完全合同所不具备的。

此处的“权力”宜理解为“控制权”，基于代理理论笼统的理解，某一方公司参与人就特定事项“雇佣”另一方参与人，其中包括将决策权授权给对方，对方由此获得了权力。具体的说，既可能所有权与控制权分离带来的，也可能是控股与非控股股东异质化带来的，还可能是股权融资与债权融资差异引发的。随着享有控制权参与方主导公司，实施自利行为，就其造成外部性，立法者需要考虑引入强制性的治理机制，兼顾公司各参与方的福利实现公司利益最大化。此意思上强制性规范配置是防止投机性行为的保护安排，更是对公司制度基础规则的框定。

另一个方向上，公司设立与经营阶段，也可理解为IPO与上市之后公司契约也要分别对待。前阶段时参与方与公司可磋商确定治理条款，后阶段控制公司的参与方可通过变更章程或主导决议，单方对之前治理条款进行调整。即便有市场力量会向控制方施压，无论是调整后不良治理结构推高成本，导致公司缺乏竞争力，最终引发破产或并购，还是因回应式调整有时间差，不利于公司利益强势保护。那么，通过强制性规范的安排，利用程序性安排与行为约束机制，限制控制方实施的自利行为，更有效率。比如要求修改章程或公司结构变更必须经股东会绝对多数决通过。在比如通过忠实勤勉履职标准，并施以股东代表诉讼的救济路径安排，约束董监高利用控制权损害公司与股东利益。此与21世纪以来发生的，以萨班斯-奥克斯利法案以及多德-弗兰克法案为代表强化股东权力公司的制度变革，也是契合的。这个方向上，强制性规范主要调整方向是针对享有控制权参与方的行为规制以及公司结构重大变化。

要强调的是无论是哪个方向上，强制性规范必要性证成标准在于，它机械性缺陷导致的效率损失，小于解决公司制度问题产生的收益。

（二）私人秩序、公共秩序与强制性规范

合同附带自我执行条款来保障承诺可信，包括实施条款的安排、解决争端的安排、惩罚违约方的安排，前述安排在交易条件相对稳定情况下才可能完备，并可执行性。公司制度中交易长期性导致信息不对称与不可观察，需要密集的自我执行规则使得交易得以持续。自我执行安排会受到不可预测的事后变化的挑战，安排的不完备需要法律提供辅助性机制。通过解释性或加入被认为公平的规则使得合同完备，该次优的解决方案是通过法律提供选出型任意条款来实现的，因为缔约是不排除就适用。但交易的不确定性，又叠加了各方投入资产“高”专用性，不能确定后续偶然状态中各方利益的安排，哪怕任意性规范也不能完善，就会被纵向一体化中的组织机构替代了。随之形成的科层化组织内化秩序，以权力代替了协议，需要将更为正式的规则施加到各参与者头上。虽然任务还是发起和终止交易、决定和分配任务，此时私人秩序被公共秩序的形式支持和限制，应由强制性规范设定了公司基础性规则，最终填充组织内部的规则空隙。

（三）强制性规范的发力点

有观点认为，强制性规范会阻止各参与方的自治安排，哪怕是有效率安排。但各参与方的力量不均衡，或缺乏商业经验，抑无法了解什么安排有利，就不可能作出有效率的安排，解决该矛盾的方法是制定不可改变的强制性规范，哪怕是次优方案。另一种情况，公司法规范调整的是外部性问题。当各方以一种对没有参加交易的其他人造成不利影响的方式处理他们事务时，为纠正此倾向，应采取强制性规范。还有一种情况，立法者关注的是公司效率之外的体现社会价值的目标，若采取可排除适用的任意性规范的话，该立法目的就不能实现了。

第一种情况关涉公司法的组织法属性，表现在建构公司基本制度。首先是落实公司基本特征，确立有限责任、资产隔离、股份自由流转等基础原则；其次是突出权力主导下的公司科层结构，公司的组织属性与市场的交易属性有本质的不同，核心是以公司决策程序为中心的团队协调、信息处理等机制，构成公司纵向一体化结构中的治理架构，通过上对下的即时决策，减少事前计划事后决策的成本。最后是应对公司结构性变化，公司经营过程中出现与设立预期不符的市场状况，需改变公司架构予以适应，明确可操作的推进程序，避免各参与方再协商要耗费时间及资源，以及协商不成还会造成僵局，抑或偏颇性调整。

第二种情况主要关涉公司放中的代理构造，着眼于强制性规范对代理成本调整。代理成本指制订、监督和执行代理关系的现金支出和剩余损失，包括监督与约束成本。重点是所有权与控制权分离后，产生的剩余索取权人与控制者之间代理成本。它与组织法不同之处在于，代理问题大多可以预见的，通过事先约定或法律来降低代理成本，组织法强调事后问题不可预见性，要建立权力主导的治理架构来解决各方争议。只能粗略的说公司运行过程中，有的问题可以预见有的不能预见，分别适用代理与组织理论。运用代理理论的，“多”任意性规范“少”强制性规范，强制性规范仅出现在符合合同控股却代理成本过高，与代理关系产生负外部性场合。

第一种情况所有权与控制权分离是公司制度一般样态，需要强制规范进行结构优化。比如事前安排的成本很高，才需要事后治理，此情况下存在必须再事后作出的实际决策，该最后决策权应配置给与决策后果最密切联系者，对公司才有效率，作为剩余价值请求权人的股东，无疑是最合适的，这也是一二审稿都明确股东会为公司权力机构的理由，更要注意到股东的投票权是独占的，一般情况不能剥夺，且能无理由地解任董事。甚至股东异议回购请求权，也应理解为公司法从全体一致决转化为绝对多数决的对价。第二种情况，无论对公司有或无控制权的参与者，在进行决策时，都有为自己利益最大化的冲动，却将协议风险外化至其他参与方。其到底如何实施投机行为，事先无法预计，需要强制性规范进行针对性“强约束”。比如对公司有控制权的参与方，又不需要承担决策全部风险，像控股股东进行公司决策时，承担风险以其持股比例为限，董监高决策也可能不从公司利益出发，造成其他参与方的风险，由公司股东债权人等承担等，就需通过忠实勤勉标准予以调整。再比如未经股东会决议的公司担保，可能将控股股东控制人的债务风险，以公司为载体转嫁给其他股东和债权人，就通过限制担保效力来调整。前述情况多配置强制性规范。

第三种情况，立法者执意体现的社会价值导向，不可能是追求利益最大化有话语权的公司参与方选择，甚至也不是其他主要参与方的利益所在，立法必须通过强制性规范予以明确。比如20条确定的公司社会责任引发的，对社会公共利益与弱势参与方的保护。68条明确职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，强制要求董事会成员中应当有公司职工代表等，就是对20条强调的弱势参与方保护的具体化。

（四）强制性规范类型明确

本文接受戈登教授关于强制性规范的程序型、权力分配型、经济结构变更型、诚信义务型等类型区分方式。前两类偏重于事前配置，可理解为公司实践所积累形成的，针对发生不确定后续事项发生与参与方投机行为带来公司运行失调之“控制需求”，所提供的治理范式。作为均衡各方利益的效率次优之公共产品。其中程序型强制性规范，是纵向一体化中决策机制固化，通过信息披露及充分协商等环节安排，进行决策流程控制，限制享有控制权的参与方的专断，使得公司决策在有限理性基础上实现效率，并免受机会主义之害。该类强制性规范虽有偏向机械主义设计之嫌，关键还是固化程序带来的决策灵活性损耗，是否小于流程控制被避免的投机行为损耗。权力分配型强制性规范，是因专有性投资契约安排转向组织架构后，公司要获得相对于契约的优势，需要制度适应更进。公司经营过程中权力主导下的分析决断，代替了契约中的协商。在控制权与所有权分离背景下，为防止各参与方的事前投资扭曲，需战略性的建构相应公司“决策-执行-监督“制度架构，解决为公司利益最大化决策的各参与方之协同激励。

经济结构变更型与诚信义务型两类强制性规范，偏重事后安排与救济，明确时期2条件确定后参与方响应行为的约束标准，但两者采取约束范式不同。第一种情况是针对公司出现新情况，与设立之初预设状况不一致。比如公司并购、重大资产出售、资产缩水，甚至公司解散等，超越股东合理预期，意味着公司需要改变原有计划。面临的问题是：一方面，公司要与各参与方达成新交易安排，而信息不对称，以及各自投机性，新安排难以达成。另一方面，因参与方投资具有专用性，无论是管理层的人力专用资本，还是股东的财产专用资本，不能轻易从公司出来，否则将损失沉没成本，被“套牢“。那么，本应为公司利益行使权力的管理层或控股股东实际控制人，可能纯粹为自己利益行事，理性冷漠及搭便车又导致股东共决机制丧失防范功能，公司与各参与方无法有效协同运作。该公司自治失灵局面，必须依靠公司法制订强制性规范实现利益协调，锁定解决方案及救济路径。前者像220条公司减资制度的明确安排，后者，特别情况下，公司的股份回赎与异议股东回购机制的安排。

第二种情况是针对管理层的投机行为，因不可预见，各方无法进行事先安排，需要由公司法提供一套忠实勤勉的约束标准，作为强制性规范制约董监高实施公司事务时的专断，避免自利与懈怠。

前者是治理策略，通过安排非预测事件发生后的规定动作，减少交易成本；后者是监管策略，确定参与方的行为规范，威慑董监高规范行权。

六、任意性规范形成及类型分析

公共性是促使公司契约属性向组织属性移动的原因之一，契约与组织是光谱两端，之间还有许多中间状态，但诚如3.2节所述，任意性规范与公司契约属性联系更为紧密，同时不完全合同中股东作为“剩余财产索取权人-经济学上所有权人与监督者“，已具备部分组织因素的有限公司背景下，讨论该类规范是比较合适的。

有限公司中不完全合同特征较为明显，该类合同的主要功能在于，为进入关系专用性投资的公司各参与方提供便利。缔约阶段的双边规制，一旦投资固定，无论是股东抑或债权人，或是管理层，因特质交易导致的资产专用化，形成公司主导下的单方垄断，股东、债权人、管理层三方主体被深浅不一的套牢。公司法不提供治理机制，各参与方缺乏协同激励，生产经营要素不能有效联合起来，高度分工的公司只能是低效的。

设立之初，要求公司与各参与方能够预测和恰当处理合作关系中后续的或然事件有困难，那么就要依靠公司法提供治理机制。一种是强制性的治理架构，另一种是选择性的治理架构。后一种对应的是任意性规范，立法者对公司该长期经济关系有更深层次的理解，可对各交易模式提供多套备选的合理之行为假设。同时各参与方更了解自己公司具体情况，可从中选择适合自己公司的方案，实现效率最优。既节省缔约和履约之合作成本，又考虑了各公司的特别需求，这是任意性条款优势所在。

而根据调整阶段属于期间1还是期间2，可区分为两类任意性条款：防范可能风险和投机行为，实现各参与方共赢的事前激励，与对已发生风险和投机行为及时止损的事后救济。贯穿两类任意性条款的关键词还是交易成本。

（一）事前备选型任意性规范

公司制度中纵向一体化下资产专用性带来的沉没成本，将参与方锁定于公司，各方之间存在着强于普通合同关系的依存性。这也决定公司及参与方之间不能完全是市场竞争型的“高强度激励”，只能是威权主导下的“低强度激励”。

那么，设立完成后公司中主要行为模式，从交易到了治理，以威权替代自治，以低制度成本替代高交易成本，从而产生收益。为校准公司参与者的有限理性与机会主义，在支持可适应性连续性决策的模式安排，以及长期关系持续推进的即时具体保证两个方面，由公司法应提供备选式的事前激励型任意规范，供参与方根据公司特性的选择适用。

前一个方面，像二审稿62条，并列安排了定期与临时两类股东会，供公司日常事项或少数股东就紧急事项需形成股东决议时选择；又像65条关于股东表决权行使，提供了按出资比例或者章程另行规定其他比例两个选项。后一方面，像84条提供了安排或不安排有限公司股权转让限制的选择，由公司根据自身情况安排偏向公司股东构成的稳定性或灵活性两种方案。而股份公司通过152条允许章程或股东会安排董事会增发资本，给予公司融资中法定还是授权资本制的选择余地。还有69条121条提出了董事会下设审计委员会行使监督职能，或董事会外另设监事会，一元或二元公司治理模式。无论是提供解决方案，避免陷入治理僵局；还是提供功能不同菜单选项，提高公司制度与公司实际情况的适配度，目的都在于降低公司交易成本。

需补充的是，公司制度中的事前备选型规范，拥有超越市场的潜在协调能力，它向参与方提倡面对面的协商，而不是激励竞争，使得参与各方在理性预期的情形下择定备选解决方案，从狭隘的机会主义与信息不确定性中摆脱出来，让公司制度更具吸引力。该类规范调整内容上，更集中于专用性的物质资产与人力资产适应性调整，公司内部特殊意思形成机制等专门事项的非结构性调整。

（二）事后救济型任意规范

公司各参与方为实现最优投资，选择公司制度建构长期关系，预见到公司长期关系各阶段所有的意外事件与对策，并不现实；而且参与方投资被锁定在公司，各方利益分歧会导致投机行为和共同损失。为解决长期关系的不完全性采取纵向一体化结构安排，组织的出现是水到渠成的。到了期间2，后续呈现的信息可能与期间1预期不一致，各参与方响应行为之间可能有矛盾。纵向一体化公司结构下组织体上的威权，一方面利用内部化结构，以低成本获取正确信息后，减少对不确定因素进行机会主义利用的激烈性；另一方面，采取策略安排，形成控制机制来有效解决冲突，避免再协商过程无休无止讨价还价或诉讼产生的高额交易成本。

因为事先安排的不可能或高成本，后续发生事项与之前预见不同就会引发的争议，强制性规范对应威权下的“强控制“，虽具有处置的划一性，也有灵活性不足的弊端，带来效率耗减。公司制度可通过任意性规范在以下两个方面“追加控制手段”，增加针对性。

第一类追加的控制手段，是依托事后救济型任意型规范，提供二次选择机会来应对变化，无疑是有效率的。之前方案的失灵，需被摘出由新方案替代，多采用选出型任意性规范。比如针对营业期限届满等章程规定公司解散事由出现后，公司状况与当初预想有差异，126/1款公司通过修改章程或2/3多数决股东会决议“存续”可能，把选择权给予股东，便于形成公司意志作出有效率的决定。同样的，通常股东会会议由股东按出资比例行使表决权，但公司设立完成后，已完成实缴与未完成实缴出资的股东，权利义务上的阶段性不对等，股东之间可能对按认缴出资行使表决权会有争议，65条就安排了可经由章程来解决争议，此处的章程包括设立时原始章程或设立后的调整章程，在九民会纪要7条第二句表述可以很明确的看到此层意思。鉴于是期间2才出现与期间1预见所不同的情况，公司法为此提供该情况下各参与方再行选择的可能性，以新选择来替代原预案，通过配置选出型任意性规范来，由公司及参与者根据具体情况嵌入“有效率”解决方案。

第二类控制手段，通过事后任意性规范，落实股东对公司事务最后决定权的广泛性与强力性，并相应配置“选入型任意性规范“。理由在于，股东的剩余索取权人地位，确立了其作为公司“经济上所有权人与监督者”的地位，其与公司利益有最最密切联系，按照产权理论由股东享有最后决策权是最有效率的。可能是行使方式安排，由股东按投资获得同比例的决策权，是公司法安排控制手段之基本方式，其他方式应为选入性任意性规范。同样，还要权力范围上的安排，公司章程依据59/1/9可为股东会配置法定职权之外更增加其他职权，也是适例。

我们可以看到，经济学上剩余索取权是效率利用组织资源的最好保证，那么剩余索取权的持有者拥有最后决策权，就成了组织安排的不变因素，那么对公司影响力应依赖于股东的资本参与规模以及由此承担风险的高低就是必然的。若是现有大股东通过多份表决权的类别股，在资本数量上丧失多数，仍保留多数表决权以及由此对公司的控制，此类别股就成为利用少数资本控制多数资本的手段，带来股东权利被广泛剥夺的结果。因此该类别股东安排，依据144条145条需要特别正当理由及章程规定且对外公示才能成就，作为143条同股同权一般原则之例外，配之以“选入性任意性规范”就是必然的。

（三）一个补充：选出与选入型任意性规范的立法选择

通过公司组织架构，确定了股东于集权性治理的中心地位。但同时带来了公司信息向管理中心集中，需要经专业知识处理，并协调公司各种要素，才能实现公司整体效能提升。具备该类知识的参与方把人力资本出租给公司后，成为公司管理层掌握最多信息且作出经营决策。控制权在公司内部从股东转移到管理层，监督与约束该管理层任务，由享有剩余价值索取权且同时为风险负担者的股东担当。该过程中监督支出、约束支出和由此失去的剩余价值的总和，是控制权与所有权分离后，掌握控制权的管理层与公司经济上所有权人股东之间的代理成本。而减少代理成本，恰恰就是公司法的功能之一，选出与选入型两类任意性条款是实现该功能的重要工具，安排上需精细化处理。

如果立法者就特定事项的调整规范，采取了选出型任意性规范。无论通过章程抑或股东会决议改变该任意性条款，管理层需要说服股东，为增加说服力可能还要附加保护性条款。那么股东与管理层冲突关系中，把倾向于保护股东的规范设定为选出型任意性规范，就是合适的。理由在于具有控制权的管理层，相较于股东其各项资源都居强势地位，通过选出型任意规范预先加强股东谈判地位，必须经股东同意才能改变既有条款的安排。带来磋商的充分性有利于协同各方利益，增进公司效率。

相反，公司若把保护股东的规范预设为选入型任意性规范，管理层具备信息优势、激励手段，以及对公司决策过程的控制，可其通过修改章程和股东会决议方式达成偏向其利益条款，有利于股东的条款无从选入，股东则无法从该类任意性规范中获得保护。

由此，在股东与管理层利益存在冲突的特定事项上，立法者宜选择不利于管理层的内容作为选出型任意规范，而非选入型任意性规范，前者更能促使管理层与股东充分协商，有利于公司利益最大化。推而广之，通过预设不利于强势参与方的选出型任意性条款内容，激励该参与方与其他参与方通过协商获得适合公司之安排，无疑是是有效率的。

结语

公司法作为组织体之行为规范，是规制各参与方做什么与怎么做的制度框架。其文本结构应该是软硬适中的。软是指有弹性，各参与方应该能够根据公司经营状况变化之不确定性，适时调整各方关系，防止相关问题之恶化。硬是指有刚性，制度性基本架构以及各参与方行为规制，要设置底线与红线。对此适配各自不同的公司规范类型，才能达至制度目的。

另一方面，公司法亦是裁判规范。若转换到救济角度，防范某参与方纯粹为己方目的行使本着公司利益而赋予其的权力，就是公司法应发挥强制作用的地方。而且该强制性最强的部分，不是强制实体内容，而是司法对公司自治介入的安排，司法调整就要与公司法该强制性规范的核心协调起来了。更直接的说，裁判是在公司法条文背景下进行的，在某些法律与章程不明确情况下，应由法院来决定公司参与者权力行使的正当性，那么任意性与强行性规范界分是如何裁判的出发点。

本文总体是立足于降低交易成本，从公司制度中的契约与组织两要素出发，在组织因素中分离出权力因子、公共秩序、内部行为的外部性等发力点，梳理出程序型、权力分配型、经济结构变更型、诚信义务型等四类强制性规范，在契约因素中区分调整阶段预先与后续，界分了事前备选型与事后救济型两类任意性规范，并结合具体情况进行选出或选入型的安排。就此形成上述浅见，供大家批评指正。

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责任编辑：高佳运

执行编辑：吴涛 赵佳怡

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